债的担保

[拼音]：zhai de danbao

[外文]：security of obligation

为确保债权人的债权得到清偿而承担的特别保证。担保法律关系的设立，即在当事人之间产生了一定的权利、义务关系，借助于这种关系，可以督促债务人履行债务，或在债务人不能履行时使债权人的权利得到一定的保障。这种关系就是担保之债。被担保之债是主债，担保之债是从债。担保之债是为保证主债的履行而设立的，它对所担保的主债来说是从属性的。担保之债的发生必须以主债的存在为前提，担保之债随主债权的转移而转移，也随主债权的变更、消灭而变更、消灭。

债的担保有五种：违约金、定金、留置权、质押权和保证。

违约金

指债的当事人，包括债权人和债务人任何一方完全不履行或不适当履行（见债的不履行）债务时，必须按约定给付他方的一定数额的金钱。它是对违约一方的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按照法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依法定或由双方在合同中书面约定。违约金有两种：

（1）惩罚性的违约金，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约的一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。

（2）补偿性的违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任；即使损失大于违约金，亦不再补偿。中国现行的违约金兼具惩罚与补偿两种性质。即：如对方无财产损失或损失小于违约金，则给付违约金；如损失大于违约金，则对方有权就超过违约金部分的损失请求赔偿（《中华人民共和国经济合同法》第35条）。违约金是目前中国社会主义组织间合同担保的主要形式。社会主义组织间的经济合同，如果没有违约金的规定，就是不完整的。

定金

指订立合同的一方，为了证明合同的成立和保证合同的履行，在依合同应该给付的款项内预先给付对方一定数额的金钱或其他财物。给付定金的一方违约不履行合同时，即丧失已给付的定金；收受定金的一方违约不履行合同时，按对等原则，应当加倍返还定金。这种定金的罚则，能促使双方如约履行合同，或者补偿对方因违约不履行所遭受的损失。《中华人民共和国经济合同法》对定金作了规定。另外，中国在农产品预购合同中也曾使用过“定金”这个名称，但实际上只是一种支援性的预付款，出售方不履行合同时国家并不要求加倍返还；但国家计划变更时，定金也要返还。

留置权

指债务人完全不履行或不适当履行债务时，债权人有权扣留已经占有的债务人的财物；当债务人超过一定期限仍不履行合同时，债权人有权将所扣留的财物变卖，从价款中优先受偿。例如，按照保管合同和承揽合同，寄托人或定作人不按期或不如数交付保管费或加工费时，保管人或承揽人有权扣留所保管或加工的财物。如债务人超过规定期限仍不履行，则保管人或承揽人可从变卖扣留财物所得价款中获得债权的清偿。如清偿后尚有余款，则应退给债务人或以债务人名义存入银行待领（见担保物权）。

质押权

中国现时无质权抵押权之分，统称为质押权，有时也称抵押权。指债务人以自己所有的一定财产质押给债权人，作为履行债务的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权从该质押财产的价值中优先于其他债权人受偿。提供质押财产的债务人称为质押人，接受质押财产的债权人称为质押权人，优先于其他债权人而受偿的权利称为优先受偿权。如质押人还有其他债权人，则质押权人不是从质押财产价值中和其他债权人一起同时受偿或平均按比例受偿，而是他首先和全部受偿，只有在他受偿之后，其他债权人才能就其余额受偿。如质押财产有保险而灭失时，质押权人可就保险赔偿优先受偿。在传统民法上一般将质押权分为抵押权和质权，多数国家一直沿用这种分法，但其具体所指不尽相同。有的国家规定，在不动产上设定优先受偿权叫作抵押权;在动产上设定优先受偿权叫作质权。有的国家则规定，不移转占有的叫作抵押权，移转占有的叫作质权；质权又分为动产质权、不动产质权和权利质权（债权或其他可转让的权利）。

因质押财产的担保作用全在于它可以变卖(或折价)受偿，故设定质押权的财物，不能是法律禁止流通或不得强制执行的财物。

质押权人的优先受偿权，可以对抗任何第三人及质押人本人。如质押财产因遗失、被盗或被质押人出卖而为他人占有时，质押权人有向一切占有人追索的权利。质押权的这种特点，使质押权人实现其债权有了可靠的保证。质押财产一般应由质押权人保管。但保管质押财产的质押权人没有使用质押财产的权利，只有妥善保管的责任，如因自己的过错造成质押财产的损坏灭失，则应承担全部责任。有时为了充分使用被质押物，或因质押权人不便保管等其他原因，法律或合同也可以规定质押财产仍由质押人保管，但质押人必须妥善保管和按约定使用，并对因自己的过错造成质押财产的损坏毁失承担责任。如质押财产有遭受变卖、扣押、灭失等可能时，质押人有义务及时通知质押权人。质押权人对留在质押人处的质押财产有检查、监督的权利。

保证

指保证人向债权人担保债务人履行债务；当债务人完全不履行或不适当履行债务时，债权人有权向保证人请求履行或赔偿损失。关于保证人的责任，各国立法规定共有三种情况：

（1）连带履行责任；

（2）补充履行责任；

（3）赔偿责任。《中华人民共和国经济合同法》规定：社会主义组织间的保证，“由保证单位连带承担赔偿损失的责任”（第15条）。保证人可以担保全部债务的履行，也可以只担保部分债务的履行。合同对保证范围未明确规定的，应推定为保证全部债务的履行。主债务扩大而未征得保证人同意的，保证人对扩大部分不负责。债务人不履行时，保证人应就其所担保的全部或部分债务代替债务人履行。保证人代替被保证人履行债务后，即取代主债权人的地位，有权要求被保证人偿还。因此，保证至少有3人参加：保证人、被保证人（债务人）和债权人。保证人与债权人是合同关系，保证人与被保证人也是合同关系。保证人对被保证人的债务承担保证责任的意思表示，是成立保证的根本条件。同一债务有两个以上保证人时，他们之间的责任，可以是按份的，也可以是连带的;如果法律或合同未明确规定，则推定为连带责任。多数保证人中一人代主债务人履行债务后，有权请求其他保证人按份补偿。

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